A银行诉史月、张珍等金融借款合同案

基本案情：

原告A银行诉称：2011年9月20日，原告与被告史月、张珍、姚栋、史珍签订了最高额保证合同。依据该合同，被告史月、张珍、姚栋对原告与被告史月自2011年9月20日至2012年3月20日期间内发生的借款承担连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。2011年9月23日，原告与被告史月依据前述最高额保证合同，签订了借款合同。依据该借款合同，被告史月向原告借款25万元，月利率为12.63％，借款期限为2011年9月23日至2012年3月22日。

2012年3月21日，被告归还了618.56元利息。2012年3月22日，被告史月的借款已逾清偿期限，虽经原告催讨，被告史月未还本付息，被告史月、张珍、姚栋亦未代为偿还。请求判令：（1）被告史月偿还借款本金25万元，支付利息9169.69元，并支付自2012年3月22日至实际还款日止按月利率18.945％。计的逾期利息；（2）被告史月承担本案诉讼费及其他一切实现本诉债权的费用；（3）被告史月、张珍、姚栋对被告史月的上述款项承担连带清偿责任。

       法院认为：

      原告A银行与被告史月、张珍、姚栋之间签订的最高额保证合同和个人借款合同均合法有效，各方应当全面履行。根据借款凭证，被告史月确认接收贷款的账户，原告按约足额将25万元贷款发放至史月所确认的本人账户，已完成贷款发放义务，被告史月应按约还本付息，否则应按借款合同该约定支付复利及罚息。被告张珍、姚栋、史月自愿提供最高额保证担保，应对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向被告史月追偿。被告张珍、姚栋反驳称对担保对象不知情，无事实依据，法院不予采信。

     案例评析

本案的争议焦点为：（1）本案是否存在以贷还贷情形；（2）如果存在以贷还贷情形，是否影响担保责任承担。

一、“以贷还贷”的定义及合同的效力

所谓“以贷还贷”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款，俗称，“借新债还旧债”。“以贷还贷”的做法在银行贷款业务中是十分普遍的现象，借款人在形式上还清拖欠贷款，银行账面上无不良资产，双方皆大欢喜。在我国现行法律中，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。这是我国现行法律对“以贷还贷”唯一仅有的规定。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》认为：“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，“以贷还贷”在性质上属于民事行为。

对于“以贷还贷”借款合同的效力，存在着否定说和肯定说。持否定说观点的人认为“以贷还贷”借款合同应当认定为无效。理由是：首先，借贷双方意思表示不真实。银行与借款人都明知贷款用途是用新贷款偿还前笔到期贷款，但在借款合同中却虚构另一借款用途，并无实际履行行为，属“意思表示明显不真实”的虚假合同。持肯定说观点的人则认为“以贷还贷”借款合同是有效合同，理由是：我国现行法律、行政法规对“以贷还贷”行为没有限制，央行1997年《关于借款合同有关法律问题的复函》中规定，“以贷还贷是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为”，明确肯定了以贷还贷行为存在的合法性。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》也倾向于多数人意见认定“以贷还贷”的行为有效。 笔者认为，现行法律、法规并未明文禁止“以贷还贷”，按照合同法注重意思自治、契约自由的价值取向，法无明文禁止即为允许，应当确认其效力。再者，“以贷还贷”现象非常普遍，如果认定无效，打击面太大，社会效果不好。

二、“以贷还贷”的认定

从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为比较简单，一般争议较小。但要证明金融机构与借款人之间有“以贷还贷”的共同的意思表示，并不容易。如果金融机构与借款人在贷款合同上写明“以贷还贷”的，共同的意思表示昭然若揭。但这种在合同中写明“以贷还贷”的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有“以贷还贷”的共同的意思表示：（1）款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；（2）借款人短时间内归还贷款的，如银行当天贷出款项，当天即扣划款项用以归还原贷款；（3）新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短时间内归还旧贷款的。

三、“以贷还贷”保证合同中担保人的责任

“以贷还贷”保证合同的保证人有三种情况：第一种是新贷旧贷是同一保证人；第二种是旧贷为甲保证人，新贷为乙保证人；第三种是旧贷无保证人，新贷有保证人。

1．旧贷与新贷是同一保证人，保证人原则上应当承担保证责任。不论保证人是否知道或者应当知道主合同“以贷还贷”的事实，均应对新贷款承担保证责任。这是因为新贷偿还了旧贷，致使原来的贷款合同履行完毕，从而消灭了保证人对旧贷的保证责任，由保证人承担新贷的保证责任，也是公平的，实质上并没有加重保证人的风险责任。因此，无论保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”的事实，均应对新贷承担保证责任。

2．旧贷与新贷均有保证人，但并非同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人以贷还贷，则应当免除其保证责任。因为在这种情况下的以贷还贷，不仅是债权人与债务人串通变更主合同的贷款用途，未征得证人的同意，而且，保证人承担保证的可能是一笔死账，如果还让保证人承担保证责任，与民法的公平原则相悖。

3．在旧贷没有担保，新贷有保证人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人以贷还贷，则应当免除其保证责任。理由和第二种情况相似，因未征得保证人的同意，债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途，而且保证人承担新贷保证的可能是一笔无法偿还的死债，让保证人在这种情况下承担保证责任，有违民法上的公平原则。

对于债权人如何证明新贷保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，一是借款合同中的借款用途写明“借新还旧”“以贷还贷”“转贷”等，这足以证明保证人知道“以贷还贷”的事实。新贷的保证人在明知以贷还贷而自愿为其担保，无论保证人是属于上述哪种情况，保证人均不得主张免责；二是另外写出该笔借款“以贷还贷”实际用途的说明，让保证人在该说明上签字盖章；三是保证人与借款人具有特殊关系，如同一家庭或直系亲属，如妻子为丈夫的新贷提供担保，妻子不可能不知情。

从本案来看，被告史月的旧贷款于2011年9月20日到期，本案25万元新贷款发放时间为2011年9月23日，新贷款发放时旧贷款尚未清偿，新贷款发放当天，原告即从史月账户扣划277541.29元用于清偿史月旧贷款本息，新贷发放与旧贷清偿在时间、金额上存在密切联系，可以认定本案贷款存在以贷还贷情形。

本案旧贷担保人为被告张珍、姚栋，新贷款的担保人为被告张珍、姚栋、史月，新贷担保人在保留旧贷担保人的情况下新增了一个担保人史月。由于被告张珍、姚栋同时为新旧贷款的担保人，其对新贷理应承担担保责任。被告史月作为新增担保人，未对原告起诉事实及诉讼请求提出异议，且考虑到其身份系借款人史月的哥哥，最初贷款人张国的妻子，可以认定被告史月对“以贷还贷”的情形知情，其应对新贷承担担保责任。