银行在代销金融理财产品中负有金融消费者适格审查义务

     本案的争议焦点在于：一、原、被告之间法律关系的性质界定；二、被告是否需就投资者的损失承担赔偿责任；三、投资损失认定及责任分担。

     基本案情：

2015年6月15日，经被告业务员陈雪冬的介绍，原告在被告下属通州支行的自助终端机上申购了申万环保分级基金（代码163114）370,473.16份，总额40万元。2015年7月，申万环保分级基金实施不定期份额折算，份额折算比例为0.639818479，折算后基金份额净值为1元，折算基准日为2015年7月9日。2015年11月，就讼争基金损失问题，原告向被告通州支行业务员陈雪冬提出疑问，未有明确答复后，被告向申万菱信基金公司询问了相关情况。2016年5月31日，原告赎回所购买的讼争基金，余额为195,423.38元。  2015年3月12日，原告于被告处购买理财产品时，被告对原告的风险承受能力进行了测评，根据《个人投资者风险承受能力评估问卷》的测评结果，原告属于进取型投资者，适合中高风险（向下兼容）产品，不适合高风险产品。原告在购买本案所涉基金之前，曾购买过国富沪深300指基金、天虹云端生活优选基金、国泰TMT50基金、农银大盘蓝筹混合基金，除天虹云端生活优选基金为中高风险外，其余基金均为高风险，但原告从未购买过分级基金。  被告场所内自助终端机购买理财产品的操作页面上涉及风险提示的文字有：进入购买界面显示“基金有风险，购买须谨慎！”；输入本案讼争基金代码则显示“基金名称，申万环保分级，基金风险等级，高风险承受能力”；若测评风险承受能力等级低于所申购基金产品，显示“您购买的基金产品风险等级高于您风险承受能力测评的结果，是否继续？”。  审理中，原告认为，被告作为银行在推荐原告购买基金时，推荐其购买高于自身风险承受能力的基金产品，具有过错；被告未履行银行在金融服务中应尽的信息披露和风险告知义务，自助终端机并不能规避银行的告知义务，且自助终端机内容过于简单，亦未尽到风险提示义务；讼争基金具有高风险性，被告未尽相关义务，导致原告赎回所购买的基金时共亏损20余万元，应当对原告的损失承担赔偿责任。而被告则认为，其曾在2015年3月对原告进行过投资者风险能力评估，评估结果原告属于进取型客户，适合中高风险及以下的产品，但从原告购买基金的记录来看，原告购买的大多是高风险的产品且获利，本案原告购买的讼争基金符合原告的投资风险偏好；自助终端机有相关的风险提示和告知内容，被告已尽到风险告知义务；原告作为一个投资者应当有谨慎、理性投资的义务同时具有一定的风险承受能力；讼争基金的赎回由原告实施，如果原告把握好赎回的时机，可能损失没有这么大。但考虑到原告作为个人，损失较大，愿意与原告协商解决本案。

        裁判结果

       上海市虹口区人民法院于二〇一六年十二月三十日作出（2016）沪0109民初3740号民事调解：一、被告中国农业银行股份有限公司上海虹口支行补偿原告谭建华经济损失120,000元，此款于2017年1月15日前划入原告在建设银行周家嘴路支行账号为62226001XXX的账户内；二、就本案双方当事人无其他争议。本调解协议经各方当事人在笔录上签名或者盖章，本院予以确认后即具有法律效力。

       法院认为

       法院生效文书认为：在银行推介理财产品的业务活动中，投资者系基于对银行专业知识和理财判断的信赖，购买银行推介的理财产品，以实现其资金的增值保值，银行向投资者提供的专业知识和理财判断，当属金融服务的一种，投资者购买银行推介理财产品的目的亦是获取银行的专业投资服务，故银行与投资者之间构成金融服务合同法律关系。在该法律关系中，银行作为专业服务的提供者，基于诚信原则和实现合同目的，负有如下义务：1、金融消费者适格审查义务，应根据投资者风险认知、风险偏好及风险承受能力的评估结果，将合适的理财产品推介或销售给适当的投资者；2、信息披露和风险提示的义务，应向客户明确告知理财产品的相关信息、解释相关投资工具的运作市场及方式，至少应提示该理财产品的最大风险即运作的最坏结果，特别是银行在采用自助终端机上推介理财产品时，更应强化风险提示说明义务，完善操作界面的设计，并以全面、准确、易懂、明显的方式进行告知，兼顾效率与安全。作为金融服务关系的相对方，投资者也应履行谨慎、理性投资的义务，正确判断和分析正常的市场风险，并承担相应的投资风险，对自身高风险偏好的投资行为负责。当理财产品出现不符预期的运行态势时，投资者亦负有选择适当时机进行赎回的自主管理和注意义务，以防损失扩大。现原、被告双方愿意协商解决本案，与法不悖，本院予以照准。

      案例评析

近年来，银行代销金融理财产品作为一项前景广阔的新兴中间业务发展迅猛，但其主要运营模式存在违反投资者适格性原则，忽略投资者参与中高风险投资行为应具备适当的条件，增加金融系统风险隐患，导致诉讼增多。本案的争议焦点在于：一、原、被告之间法律关系的性质界定；二、被告是否需就投资者的损失承担赔偿责任；三、投资损失认定及责任分担。

一、本案双方法律关系的性质界定。

在银行推介理财产品这一业务活动中，虽投资者和银行之间未通过书面形式约定双方的法律关系及具体的权利、义务，但投资者系基于对银行专业知识和理财判断的信赖，购买银行推介的理财产品，以实现其资金的增值保值，在该过程中，银行向投资者提供的专业知识和理财判断，当属金融服务的一种，投资者购买银行推介理财产品的目的亦是获取银行的专业投资服务；再根据中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款的规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依该规定，银行向投资者推介理财产品的法律后果亦系与投资者之间构成金融服务法律关系。本案中，被告银行就申万菱信基金公司的基金进行代销，原告长期在被告处投资购买理财产品，借助客户经理的推介服务完成相关交易，并未发生过亏损情况。本案正系原告基于对被告一贯所提供理财服务的信赖，才在被告营业场所的自助终端机上购买诉争基金产品，被告虽表示未主动向原告推荐该基金，但根据原告诉称事实和陈雪冬的证人证言，原告并非从其他渠道了解到讼争基金信息，而是银行客户经理陈雪冬根据产品清单向原告介绍后，原告购买了讼争基金，本案中客户经理的介绍亦是一种推介行为。基于被告向原告推介基金的行为，再结合双方长期的交易习惯、方式、内容，认定原、被告之间构成金融服务法律关系。

二、被告是否需要就投资者的损失承担赔偿责任。

金融服务法律关系中，金融机构在代销金融产品、提供金融服务的过程中，因双方信息不对称，金融投资行为具有一定专业性，自然人投资者并不具有相应专业判断和风险识别能力，依据诚实信用原则，提供服务方应负有履行金融消费者适合性审查、信息披露及风险揭示的义务，通过服务实现信息对称，使投资者作出正确判断，以实现合同目的。本案中，被告作为金融服务提供者，在金融消费者适合性审查、信息披露及风险揭示三方面均未尽到义务。

第三，原告不符合“自担其责”的情形。

关于被告认为“原告自行在自助终端机上购买基金，应自担其责”的辩称，本院认为，在一般商事行为中，会存在行为人“自担其责”之情形，但本案应充分考虑公平交易的前置条件是否具备。金融服务法律关系中，投资者与金融机构存在专业性及信息量等客观上的不对等，投资者作为缺乏专业知识的主体，并不当然知晓何种理财产品最符合自身需求，而出于对利益最大化的追求，投资者往往可能选择并不合适的理财产品。金融服务法律关系中的风险自负是应以银行完全履行了信息披露和风险揭示义务，投资人完全明了所处风险状况为前提的，在此情况下投资人自主选择的理财产品应当风险自负。而本案被告未证明原告是在明确知晓讼争基金与自身风险等级不匹配且讼争基金是暗含下折机制的高风险基金产品的前提下，仍然坚持购买的。在信息不对称的情况下，让投资者风险自负显失公允。

综上，被告在向原告推介讼争基金时未尽到适当推介、信息披露和风险揭示的义务，具有过错。因被告的不当推介行为导致原告购买了讼争基金，若被告事先充分揭示告知分级基金的风险，原告有可能不选择购买该款产品，毕竟分级基金所内隐含的特殊下折机制，并非同股市风险一样，为多数投资者所知晓和接受。若无此种不当推介行为则原告不会购买讼争基金，相应损失亦无从发生，故被告违反义务的行为系原告产生损失的最根本原因，原告要求被告承担赔偿责任并无不当。

三、投资损失认定及责任分担。

本案原告购买了40万元的讼争基金产品，赎回时余额为195,423.38元，204,576.62元的损失是客观实际存在的，本院予以确认。被告的不当行为系原告产生损失的根本原因，原告要求被告承担赔偿责任于法有据。但金融产品本身就存在正常的市场风险，原告作为一个投资者，在投资理财产品时也应当有谨慎、理性投资的义务；原告本身具有一定购买基金产品的经验，具备相当的风险承受能力，被告虽有不当推介行为，但与原告的风险承受能力评估结果仅相差一个等级，与之前原告部分投资偏好比较接近；讼争基金在不同时间节点赎回所产生的损失数额确会有所差异，若原告选择赎回时机失当亦会导致损失有所扩大，但原告毕竟仅是一普通投资者，要求其恰如其分地把握赎回时机实属苛求，故原告自行赎回讼争基金的行为并不能作为被告免责的理由。故综合本案事实，原告对投资损失自身具有一定的过错，且讼争基金的损失亦有市场因素的原因。本院原拟综合原、被告双方各自的过错责任和市场风险，酌情认定被告应当赔偿的数额，现原被告双方就本案达成一致调解协议，不违反法律规定，本院予以确认。